Mál nr. 45/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. janúar 2024.
í máli nr. 45/2023:
Beiðni Ríkiskaupa og
Landmælinga Íslands
um ráðgefandi álit

Lykilorð
Heimild til að leita ráðgefandi álits kærunefndar útboðsmála.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði beiðni Ríkiskaupa og Landmælinga Íslands um að nefndin myndi gefa ráðgefandi álit.

Með bréfi 1. nóvember 2023 óskuðu Ríkiskaup og Landmælingar Íslands (hér eftir „álitsbeiðendur“) eftir ráðgefandi áliti kærunefndar útboðsmála samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup vegna fyrirhugaðs útboðs á loftmyndum.

Vegna tengsla álitsbeiðninnar við mál nr. 18/2023, sem lyktaði með úrskurði kærunefndar útboðsmála 25. ágúst 2023, var Loftmyndum ehf. gefinn kostur á að tjá sig um beiðnina og bárust athugasemdir frá fyrirtækinu 15. nóvember 2023. Álitsbeiðendum var gefinn kostur á að koma á framfæri frekari athugasemdum sem og þeir gerðu með bréfi 17. nóvember 2023.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til álitsbeiðenda 27. desember 2023 og óskaði eftir upplýsingum um hvort búið væri að auglýsa innkaupin sem álitsbeiðnin lyti að og, ef svo væri, hvort að skilmálinn sem álitsbeiðnin varðaði væri að finna í útboðsgögnum útboðsins. Álitsbeiðendur svöruðu fyrirspurninni 2. janúar 2024 og staðfestu að útboðið hefði verið auglýst og að skilmálinn væri hluti af útboðsgögnum. Þá var tiltekið í svarinu að kæmist kærunefndin að þeirri niðurstöðu að skilmálinn væri í andstöðu við lög um opinber innkaup nr. 120/2016 myndi kaupandi fella skilmálann úr gildi og lengja frest til að taka við tilboðum í samræmi við 4. mgr. 57. gr. laganna.

Í álitsbeiðni er meðal annars rakið að útboð nr. 21779, auðkennt „Digital Aerial Ortho Imagery in Iceland“, hafi verið fellt úr gildi með úrskurði nefndarinnar í máli nr. 18/2023. Nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að verulegir annmarkar hafi verið á útboðinu og lagt fyrir varnaraðila málsins að auglýsa útboðið að nýju með lögmætum hætti. Álitsbeiðendur vinni nú að gerð uppfærðrar útboðslýsingar og sé í því skyni óskað eftir ráðgefandi áliti kærunefndar útboðsmála. Í meginatriðum óska álitsbeiðendur eftir áliti kærunefndar útboðsmála á því hvort tiltekinn skilmáli fyrirhugaðs útboðs, sem mælir fyrir um greiðslur til samningsaðila sé honum ekki unnt að sinna vinnu vegna veðurs, sé til þess fallinn að raska jafnræði og samkeppni samkvæmt 15. gr. laga nr. 120/2016. Í athugasemdum Loftmynda ehf. er meðal annars rakin sú afstaða félagsins að umræddur skilmáli fari í bága við meginreglur og markmið laga um opinber innkaup, sbr. 1. og 15. gr. laganna.

Niðurstaða

Í 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að kærunefnd útboðsmála, sé, að beiðni ráðuneytisins eða tiltekins kaupanda, heimilt að gefa ráðgefandi álit á tilteknum innkaupum þótt engin kæra hafi borist. Af ákvæði þessu og forsögu þess verður ráðið að því er einkum ætlað að taka til þeirra tilvika þegar ráðgerð eru innkaup þar sem verulegir hagsmunir eru í húfi og mikilvægt er að tekin sé afstaða til lögmætis nánar tiltekinna atriða fyrirfram, t.d. hvort samningskaup séu heimil við nánar tilteknar aðstæður. Er ráðgefandi áliti þannig ætlað, eftir föngum, að eyða réttaróvissu og afstýra því að gerður sé ágreiningur um opinber innkaup. Samkvæmt þessu verður ákvæðinu ekki beitt til þess að afla álits kærunefndar útboðsmála á tilteknum atriðum í útboði sem þegar er hafið og líklegt er að sæti ágreiningi milli aðila og jafnvel kæru til nefndarinnar án tillits til niðurstöðu ráðgefandi álits, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. júní 2015 í máli nr. 11/2015.

Álitsbeiðendur hafa staðfest að útboð vegna þeirra innkaupa sem álitsbeiðni lýtur að hafi verið auglýst og að skilmálinn, sem álitsbeiðnin varðar, sé hluti af útboðsgögnum. Að þessu gættu og með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem eru rakin hér að framan verður að leggja til grundvallar að kærunefnd útboðsmála hafi ekki heimild að lögum til að veita ráðgefandi álit á því atriði sem er tiltekið í beiðni álitsbeiðenda. Verður því að hafna beiðninni.

Ákvörðunarorð:

Beiðni Ríkiskaupa og Landmælinga Íslands, um að kærunefnd útboðsmála veiti ráðgefandi álit vegna fyrirhugaðs útboðs á loftmyndum, er hafnað.

Reykjavík, 11. janúar 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir